Ley Antiterrorista y pueblo mapuche: su historia, sus problemas penales y procesales. Caso Luchsinger-Mackay*

ley antiterrorista

Voy a dividir mi exposición en tres partes. La primera es la historia de la ley que determina las conductas terroristas. Segundo, los problemas penales que se desprenden de esta ley, por qué, por ejemplo, aun cuando se aplica tanto, el único condenado por esta ley es un informante de la Dipolcar** . Y el tercero, son los problemas más procesales; qué consecuencias trae el uso de esta ley en un procedimiento penal.

Respecto a la historia de la ley, lo primero que cabe preguntarse es ¿qué es el terrorismo? El terrorismo, a diferencia de “cosmovisión”, es un concepto en el que dos personas no van a estar nunca de acuerdo completamente. Es un concepto cuya definición es sumamente difícil, por lo mismo es un concepto que se ocupa siempre con una intención política. Los coreanos del norte tratan de terrorista a los estadounidenses, al igual que los iraníes. A los militantes del PKK o de las YPG algunos países, como Turquía, los ven como terroristas, otros los ven como liberadores del Kurdistán. En Chile a los luchadores mapuche el Estado los denomina terrorista; y aquí, supongo yo, que todos consideramos que aquellos que son terroristas para el Estado en realidad son luchadores por la liberación del pueblo mapuche.

Entonces, esa lógica de ocupar el concepto de terrorismo como una etiqueta de los otros, de aquello que se transforma en el enemigo, se reitera constantemente. Pero ese es el único elemento en común. Más allá de eso, describir una conducta como terrorista, tanto a nivel sociológico o de las ciencias sociales como a nivel jurídico, es sumamente difícil.

Quizás los elementos que uno pudiera decir son comunes de estas definiciones, son que el terrorismo es algo así como una estrategia de comunicación de un mensaje (que puede ser político, religioso, nacionalista, etc.), la que se caracteriza por emplear una violencia aguda, sistemática e indiscriminada. Eso como elemento básico. Pero más allá de eso, se discute un sinfín de consideraciones, como, por ejemplo, si es necesario que exista algo así como una organización para hablar de delitos terroristas, o si acaso existe terrorismo de Estado, o si es necesaria la existencia de una finalidad política.

En el caso del tipo penal de terrorismo que hoy existe en Chile, está regulado en el artículo 1 de la ley de conductas terroristas***, que señala que el delito es terrorista cuando se cometa con la finalidad de producir en la población o una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie. Ahí no hay nada de lo que acabamos de decir. No hay una estrategia comunicacional violenta, sino que lo único que hace esta ley es describir el terrorismo como una conducta a la que se le agrega un fin psicológico, ‘la finalidad de producir en la población temor justificado’. Y ese es el gran problema que tiene esta ley, que después vamos a analizar los problemas sustantivos, pero la Ley Antiterrorista chilena lo único que hace es agarrar delitos comunes, como un secuestro o un homicidio o una asociación ilícita, y a partir de este delito base, cuando el fiscal logra probar esta finalidad terrorista, el delito se transforma en terrorista y tiene distintas consecuencias, por ejemplo, se aumenta la pena hasta en tres grados. Esto es uno de los primeros problemas que tiene o el gran problema de la Ley Antiterrorista chilena, que el concepto es un concepto sumamente criticable, tanto por los expertos nacionales como a nivel internacional.

Ahora bien ¿De dónde viene esta Ley Antiterrorista? La Ley Antiterrorista es hija o tiene como antecedente las leyes de seguridad del Estado, o la Ley Maldita que prescribió al Partido Comunista en los años ’30, ’40. Y esa necesidad de control del orden público se ve acentuada en la dictadura cívico-militar, en especial desde el ’83 en adelante, cuando se comienzan a articular organizaciones como el Frente Patriótico Manuel Rodríguez (FPMR), el Movimiento Juvenil Lautaro, o se rearticula el Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR). Entonces, la dictadura tiene la necesidad de responder con un andamiaje político-jurídico para contener esta efervescencia social nueva, con el atentado a Pinochet mediante. Entonces, estas conductas se debían neutralizar de algún modo.

¿Cuál es el método que ocupan? Primero, en la Constitución del ’80 se describe el terrorismo y queda muy clara la finalidad que tiene la dictadura al hablar de terrorismo. Las consecuencias que están en la Constitución cuando se condena a una persona por terrorista, es que se le impide por 15 años tener una radio, o sea, desarrollar comunicación social; se le impide educar, las personas condenadas por delitos terroristas no pueden ser profesores por esos 15 años. Entonces, lo que se está haciendo, al castigar a una persona por terrorismo, es impedir que el mensaje que está detrás de esas pseudo conductas terroristas se difunda.

En un principio esta ley se aplicaba evidentemente contra organizaciones de izquierda revolucionaria, contra aquellas que resistían e intentaban debilitar la dictadura. Luego, con la reforma procesal penal, y partir del año 2000, cambia el “público objetivo” de esta ley, por así decirlo. Dejan de ser ya las organizaciones de izquierda revolucionaria, que se ven aniquiladas tanto en la dictadura como en la transición, con la labor de “La Oficina”; y comienza a ser usada contra dos tipos de luchadores en particular. Las y los compañeros anarquistas, por un lado; y las organizaciones mapuche. Los casos más emblemáticos son el caso de la asociación ilícita contra la CAM, el caso Lonkos y ahora el caso Luchsinger-Mackay. En Santiago, en los variados casos relacionados con bombas que han existido.

Ahora, y pasando al elemento más jurídico. Teniendo esta normativa antiterrorista ¿cuáles son los problemas? El primer problema, que ya había mencionado, era el problema de que se contraviene un principio básico del derecho penal que es el principio de tipicidad. Cuando el poder legislativo quiere sancionar una conducta, es una obligación que la conducta se describa de la forma más precisa posible. Así, por ejemplo, uno puede estudiar el tipo penal del homicidio, que es el que mate a otro, o sea, no hay nada más claro que la conducta que constituye un homicidio: matar a otro.

En cambio, en el caso del carácter terrorista de un delito, está tipificado como la “finalidad de producir en la población o en una parte de ellas el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie”; y después ofrece lo que se denominan criterios de concreción, que son:

a) la naturaleza y efectos de los medios empleados, que es el criterio que se suele ocupar en los casos de bombas. La fiscalía dice ‘oye, colocó una bomba en el memorial de Jaime Guzmán, en el caso de Niemeyer o en el caso del ataque a la escuela de gendarmería, esa es la naturaleza y los efectos de los medios ampliados’.

b) La evidencia que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, eso es lo que se ocupa en el sur contra los peñi, se ocupa mucho eso porque evidentemente la CAM realiza acciones de sabotaje, y junto con otras organizaciones mapuche legitiman o validan tanto las recuperaciones con control territorial como el sabotaje de las empresas forestales. Yo creo que esa es una cuestión objetiva. Pero es distinto, ese tipo de prácticas, que el atacar a personas. De hecho, los peñi cuando han sido condenados y en los procesos penales en que han existido estos problemas o en general cuando encuentran este tipo de acciones que reivindica alguna organización mapuche, no salen personas heridas, o son primero alejadas del lugar donde se va a realizar la acción de sabotaje. Pero la fiscalía asocia todas estas acciones con una gran acción que puede ser, por ejemplo, la del caso Luchsinger-Mackay. Entonces, el fiscal tiene la intención de armar algo así como un contexto en el que ocurre el hecho particular, para ocupar este segundo criterio de concreción.

c) Y el último es sea porque se cometa para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerles exigencia. Que ese es un método coactivo que se ocupa bien poco actualmente, quizás se hacía más, por ejemplo, en algunos casos en dictadura.

Entonces lo que tenemos jurídicamente es un propósito que el fiscal tiene que acreditar que existió en la cabeza de las personas, a través de alguno de estos tres criterios de concreción. No hay algo así como constatar que ocurrió algo, no basta con un incendio, sino que tiene que ser un incendio terrorista. Y para que sea terrorista, tengo que acreditar una determinada intención de una persona de provocar efectos psicológicos en las víctimas o al grupo asociado a las víctimas. Ese es el gran problema que tiene la Ley Antiterrorista y por eso, por ser un tipo penal tan amplio o tan difuso, es que se le puede ocupar tan fácilmente con objetivos políticos. Tanto a los luchadores mapuche como a las y los compañeros anarquistas les pasa eso, se les etiqueta como terroristas y automáticamente se les pone en cuestión el mensaje político que pretenden entregar cuando se les asocia a la idea de terroristas. Lo mismo pasa en algunos casos a nivel mundial. Por ejemplo, la resistencia palestina también es etiquetada como terrorista por Israel, y la idea es la misma: deslegitimar un discurso a través de una etiqueta que tiene un sentido peyorativo evidente.

La gran consecuencia sustantiva que tiene la aplicación de una ley como esta, es que se aumenta la pena. Por ejemplo, en el caso Luchsinger-Mackay, lo que se les está imputando a José Tralcal Coche, Luis Tralcal Quidel es un incendio terrorista.

El incendio, así a secas, ya es un delito súper grave, es un delito que cuando tiene resultado de muerte como este caso, es un delito que conlleva desde presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. La forma más objetiva de medir la gravedad de un delito en un sistema jurídico es a través de la pena que se le asocia. Así, delitos menos graves son que se sancionan con penas como presido menor en su grado mínimo (61 a 540 días), y progresivamente encontramos otros más graves, que se sancionan con penas como presidio mayor en su grado máximo (15 años y un día a 20 años). ¿Quién determina esas penas? Tiene que ver con una voluntad política. Por ejemplo, en Chile se da la particularidad de que algunas modalidades de robo pueden tener penas mayores que una violación. Y eso es pura política criminal, por así decirlo. Y, evidentemente, el hecho de que, por ejemplo, el robo con violencia o por sorpresa tenga más pena que una violación o algún abuso sexual, da cuenta de la jerarquía de valores que tiene la gente que ejerce el poder legislativo.

Entonces, y volviendo al ejemplo, en el caso Luchsinger-Mackay hay tres peñi condenados por delito de incendio con resultado de muerte y, aparte, terrorista. O sea, en la práctica lo que va a suceder es que a los dos peñi, José Tralcal y Luis Tralcal, lo más seguro es que se les condene a penas de presidio perpetuo por la aplicación de la Ley Antiterrorista sobre el tipo penal que ya como delito común (no-terrorista) es gravísimo.

¿Y por qué a José Peralino Huinca le van a bajar la pena? Es porque la Ley Antiterrorista, aparte de ser tan severa en sus penas, tiene mecanismos que fortalecen en gran medida la labor de investigación, y uno de esos es la delación compensada. Cuando una persona que realizó una conducta terrorista delata a sus compañeros o compañeras, automáticamente le da derecho a bajar hasta en dos grados la pena, si es que esa información es útil para identificar al resto del grupo. Y esto es lo que la fiscalía señala que hizo José Peralino Huinca.

José Peralino Huinca constituye un caso bien emblemático porque lo que se hizo fue que la Policía de Investigaciones (PDI) lo hostigó dos años seguidos, lo amenazaban con la machi Francisca Linconao, porque Peralino es de ese lof, lo amenazaban con su polola, con su familia, hasta que en determinado momento, llegan los fiscales y le pasan el documento con una declaración escrita, y Peralino lo firma bajo presión.

Y esto lo dice Peralino en la audiencia de formalización. Hay que recordar que tenemos tres “casos” Luchsinger-Mackay. Primero, el caso donde fue condenado el machi Celestino Córdova. El segundo, que precisamente se reabre por la declaración de Peralino, y en esa misma formalización**** Peralino dice ‘no, saben que yo me quiero arrepentir porque en realidad Vilches y Leiro me coaccionaron, esta declaración no es verdad y yo me desdigo de lo que aparece ahí’.

Evidentemente, para la fiscalía esta es una pésima posición porque la única gran prueba que tenían para condenar a los 11 imputados por el caso Luchsinger-Mackay se caía en la primera audiencia del nuevo juicio. Y eso fue lo que, a la larga, produjo que se absolviera a todos en este segundo juicio, que después se anuló.

¿Se acuerdan que a principios de año todos habían sido absueltos? eso pasó porque el tribunal hizo lo que tenía que hacer, que era no considerar una declaración que había sido desdicha por el mismo autor de la declaración. Y, lamentablemente, después la corte de apelaciones de Temuco anuló la sentencia y ordenó que se hiciera un juicio nuevo, donde se incluyera la declaración de Peralino. Y como se incluyó la declaración de Peralino, y aparte con todas las irregularidades que se denunciaron respecto a los jueces del tribunal nuevo, en este tercer juicio se condenó a los tres peñi, a Peralino, a Luis Tralcal Quidel y a José Tralcal Coche.

Eso respecto de los aspectos sustantivos penales, en el sentido del delito excesivamente difuso, el aumento de las penas o la rebaja de la pena en caso de la delación compensada.

Y respecto a los problemas procesales, yo creo que la gran pregunta que cabe hacerse aquí es ¿por qué el Ministerio Público aplica esta ley, aun cuando el único condenado que ha existido trabajaba para la Dipolcar, que es la unidad de inteligencia de carabineros? Y la respuesta es porque con esta ley, aunque no exista condena, se cumple una función súper útil de control o neutralización de luchadores sociales ¿Por qué?

En primer lugar, porque esta ley permite algo muy raro, que es la única situación donde ocurre, que existe una prisión preventiva reforzada. ¿Qué quiere decir esto? Que la regla general es que la prisión preventiva es la última medida de seguridad o medida cautelar que puede adoptar el tribunal para el desarrollo de la investigación. Cuando una persona queda en prisión preventiva existe una serie de requisitos que tienen que ver con el tipo de delito, el peligro de fuga, que pueda destruir pruebas para la investigación, que su libertad suponga un peligro para la sociedad, etc.

Pero en cualquier caso, lo normal es que cuando un tribunal decreta prisión preventiva, la defensa tiene derecho a pedir a un tribunal superior, que generalmente es la Corte de Apelaciones de cada región, que revise esta prisión preventiva, y se vuelven a revisar estos requisitos. ¿Qué pasa en la Ley Antiterrorista? Existe este mismo sistema, pero la gran diferencia es que la regla general es que exista mayoría solamente, y en el caso de esta ley, para revocar una prisión preventiva que se decrete bajo la aplicación de la Ley Antiterrorista tienen que todos los jueces, unánimemente, estar de acuerdo para revocarla. Y eso es muy difícil, en general, cuando hay una formalización por Ley Antiterrorista es muy difícil que una persona quede libre durante la investigación.

Y eso lo que provoca, por ejemplo, en un lof, donde los peñi están encerrados un año en prisión preventiva, afecta económicamente, no tienen cómo cosechar el trigo que siembran o las papas o cualquier desarrollo de actividades económicas se ven interrumpidas, por lo tanto, se precariza la comunidad; se encierra a dirigentes por largos períodos de tiempo y, por lo tanto, toda la organización política y social mapuche se ve sumamente afectada cuando hay un caso por Ley Antiterrorista. Por eso la prisión preventiva es una gran herramienta, a mi juicio, de control de la emergencia política o de la efervescencia política.

Junto con eso, existe una regla especial que es, no sé si alguien lo habrán detenido en alguna marcha o en alguna manifestación, yo me imagino que más de alguno le habrá pasado eso, lo que pasa es que cuando te van a pasar, al otro día, al control de detención tiene que ser en la mañana, no pueden tenerte dos días encerrado en la comisaría o esperando que te venga a ver un juez. Es un derecho de las personas que cuando los detienen en situación de flagrancia, o sea, con las manos en la masa, por decirlo coloquialmente, al próximo día en la mañana te tiene que ver un juez de garantía para controlar que la detención haya sido legal.

Aquí pasa lo mismo, hay un control de detención, pero la diferencia es que la detención puede alargar hasta 10 días. Don 10 días en los que tú estás detenido, privado de tu libertad, y no hay necesidad de la formalización, porque la medida que sí necesita formalización previa es la prisión preventiva. La detención ocurre en la etapa de la investigación desformalizada, generalmente la detención es un período corto, que sirve para llevar a la persona ante a un juez cuando a uno lo detienen, por ejemplo, en una marcha, lo llevan a la comisaría, pasa lo que pasa en las comisarías, y al otro día -cuando uno no sale a altas horas de la madrugada- pasa a control de detención. En el caso de la Ley Antiterrorista, luego de este control de detención, las personas pueden seguir detenidas hasta 10 días. En la normalidad de los casos, para mantener a una persona privada de libertad, es necesario pasar al tiro a la investigación formalizada. ¿Y cómo se hace eso? Con una audiencia que se llama audiencia de formalización. Entonces, recién ahí se puede decretar la prisión preventiva. Entones lo que hace esta norma es flexibilizar o darle más herramientas al fiscal para mantener a una persona privada de libertad.

Otra de las ventajas que tiene el fiscal en el ejercicio de su trabajo versus la defensa, es que el fiscal tiene tanto testigos protegidos, como la posibilidad de mantener el secreto de la investigación de seis meses. Respecto a los testigos protegidos, esto tiene como consecuencia un gran problema que uno como defensor para poder defender a una persona o para poder desacreditar a un testigo tiene que saber con quién está hablando. Si no tienes idea de quién está al frente tuyo, porque se le protege la identidad, no tienes cómo desacreditar su versión de los hechos. Entonces, el derecho a defensa se ve súper afectado cuando tenemos estas figuras excepcionales como lo son los testigos protegidos, porque el testigo dice ‘no, yo vi a esta persona poniendo la bomba’, y el defensor tiene muy pocas herramientas para desdecir al testigo protegido. Y estratégicamente para el fiscal lo normal es que la investigación se pueda mantener secreta por un máximo de tres meses, en el caso de la Ley Antiterrorista este plazo se amplía hasta seis meses. ¿Qué pasa? Pasa que cuando el defensor entra a conocer esa carpeta es enorme y va a costar que pueda hacer un ejercicio de manera óptima de la defensa y, por lo tanto, disminuyen las posibilidades de que el imputado sea absuelto. Creo que esos son los grandes temas.

Quizás como cierre. Hay dos condenas por ley antiterrorista actualmente que se están tramitando. La primera es la del caso Luchsinger-Mackay, que se va a ver la nulidad en junio, ahora este mes. Y la segunda, que ya se vio el recurso de nulidad, es la del caso bombas del año 2014, el caso de la bomba que se colocó en el subcentro en la estación del metro Escuela Militar. En ese caso toda la discusión en torno a la idea de terrorismo. Así de determinante o a así de necesario es tener un concepto o un tipo penal de terrorismo de mejor calidad que el que tenemos en Chile, porque en la audiencia de la nulidad se discutía precisamente uno de los grandes problemas de la ley antiterrorista que es si acaso tienen que existir o no una organización terrorista. En esta situación, como contexto, el juez dio por probado que el sujeto imputado colocó la bomba, así que eso ya no se puede discutir en el marco de un recurso de nulidad, pero lo que sí se discute es si acaso es necesaria una organización para que exista un delito de carácter terrorista.

Y es paradójico porque en ese caso una de las querellantes decía que ese era el mismo caso que ocurrió en Londres, y de verdad es el mismo, que una persona coloca una bomba, hay 29 personas heridas, y en el caso de Londres fue terrorismo. ¿Y qué le respondió el defensor? ‘Sí, es verdad. Las consecuencias prácticas son las mismas, pero ese caso se lo adjudicó el Estado Islámico. Y aquí estamos hablando de una sola persona’. Entonces, ese elemento, darle el carácter organizativo, por ejemplo, dentro de las infinitas discusiones que hay en torno del terrorismo, va a determinar si a esta persona se la condena o no por un delito terrorista. Así de determinante es el problema de la tipificación del terrorismo.

* Exposición del abogado Matías Palma en el conversatorio desarrollado en el marco de la Segunda Jornada Solidaria de Tatuajes. Por una Infancia Libre y Sin Represión en Wallmapu. Organizada por la Colectiva Las Kabras. Sábado 02 de junio de 2018. Cobertura y registros de audio en Radio Inkieta.

** El 13 de junio de 2018 se ratificó la condena por delito terrorista contra Juan Flores, imputado por el caso de la bomba en el Sub Centro de escuela militar. Esta sería la segunda condena por terrorismo desde la reforma del año 2010.

*** Ley 18.314.

**** La formalización es la comunicación – en una audiencia que preside un juez de garantía- que le hace el Fiscal respectivo a una persona, al imputado, que se le está investigando por un delito.


Las opiniones y aseveraciones explicitadas en este artículo son de exclusiva responsabilidad del autor de la exposición y no representan necesariamente la línea editorial de la página web www.programapichikeche.cl

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